19 octobre 2023

par :Expert Comptable Valoxy

Dirigeant commun à deux sociétés

Les management fees rémunèrent les services d’une société holding à ses filiales. Mais qu’en est-il des fonctions de direction ? Qu’en est-il d’un dirigeant commun à deux ou plusieurs sociétés ? Les montants payés par une filiale à sa société mère dans une convention d’assistance sont-ils compatibles avec la rémunération d’un dirigeant commun à deux sociétés ?

Valoxy, cabinet d’expertise comptable dans les Hauts-de-France, revient dans cet article sur les conventions faisant mention d’un dirigeant commun à deux sociétés.

—Management fees

Il est courant qu’un groupe de sociétés, dont la holding possède des participations financières dans ses filiales, mette en place des “management fees« . Ces prestations de service intragroupe, refacturées aux sociétés filiales, peuvent inclure de nombreuses dépenses. (administratives, comptables, commerciales, etc.). Mais le temps passé d’un DG ou d’un PDG, d’un Président de directoire, d’un “gérant”, peut-il ainsi se facturer à une autre société pour ces mêmes fonctions ? Une société peut-elle mettre à la disposition d’une autre son dirigeant pour des missions (fonctions) de direction et les lui refacturer ?

Jusqu’à présent, la jurisprudence était claire sur ce point. « Est nulle, pour défaut de cause, la convention de prestation, conclue entre deux sociétés ayant le même dirigeant, visant à rémunérer des prestations de fonction de direction qui devraient normalement être accomplies par ce même dirigeant en vertu de son mandat social dans la société bénéficiaire. » Car alors la rémunération n’a pas alors de contrepartie réelle.

—Jurisprudence

Ainsi la Cour de cassation avait-elle jugé « qu’une société n’a pas à payer un tiers pour bénéficier de la mise à disposition de son propre dirigeant » .

Elle avait aussi estimé (dans une jurisprudence de 2012) que les prestations de création et développement de filiales à l’étranger, d’organisation et de participation à des salons professionnels, de définition des stratégies de vente à l’international et de recherche de nouveaux clients à l’étranger qui étaient facturées en vertu d’une convention faisaient double emploi avec les fonctions incombant normalement au dirigeant. Et qu’en conséquence, la convention de management fees était nulle. (Chambre commerciale, 23 octobre 2012, n°11-23376).

Les conclusions de la Cour se résumaient donc au fait que la société d’exploitation devait rémunérer en son sein les fonctions de direction. A défaut, l’administration rejetait la facturation liée au travail “de direction” en la considérant nulle. Seules les prestations techniques pouvaient faire l’objet de « management fees ».

Dans une jurisprudence de 2023, la CAA de Paris avait également (SA Media 6, 22 mars 2023, n°21PA04911) suivi l’Administration fiscale et remis en cause la déductibilité des montants facturés par la société sous-traitante. (holding animatrice de groupe). Elle estimait qu’ils étaient dépourvus de toute contrepartie. La Cour Administrative d’Appel considérait en effet que le directeur général devait, en cette qualité, être présumé assurer les fonctions correspondantes, notamment la stratégie de l’entreprise. Elle estimait également qu’aucun des éléments justificatifs produits ne permettait « d’identifier avec précision la consistance et les modalités de l’intervention du PDG dans des fonctions distinctes de celles qui sont les siennes dans la holding animatrice. »

Les prestations facturées étant dépourvues de toute contrepartie, la Cour d’Appel refusait donc, elle aussi, la déductibilité de ces charges au regard de l’IS ainsi que la déduction de la TVA correspondante.

—Nouvelle jurisprudence très attendue

Or, le Conseil d’État a jugé le 4 octobre 2023 que « la conclusion par une société d’une convention de prestations de services avec une autre société pour la réalisation, par le dirigeant de la première, de missions relevant des fonctions inhérentes à celles qui lui sont normalement dévolues ne relève pas d’une gestion commerciale anormale si cette société établit que ses organes sociaux compétents ont entendu en réalité, par le versement des honoraires correspondant à ces prestations, rémunérer indirectement le dirigeant et qu’ainsi ce versement n’est pas dépourvu pour elle de contrepartie, le choix d’un mode de rémunération indirect ne caractérisant pas en lui-même un appauvrissement à des fins étrangères à son intérêt ». Le Conseil d’Etat a ainsi clairement confirmé la déductibilité fiscale des honoraires de « management fees » versés à une société prestataire ayant un dirigeant commun.

Le juge administratif suprême complète son argumentation en jugeant que « l’absence de versement, par une société, d’une rémunération à son dirigeant au cours d’un exercice ne constitue pas une décision de gestion faisant obstacle à la rémunération de ce même dirigeant, sur décision des organes sociaux compétents, au cours d’un exercice postérieur, le cas échéant à titre rétroactif, ou, au cours du même exercice, par l’intermédiaire d’une autre société ».

—Conséquences et sanctions

La nullité de la convention, pour défaut de cause, ou de contrepartie réelle, entraînait une série de conséquences juridiques, sociales, fiscales, pénales (l’abus de bien social), et même parfois un risque judiciaire (“gestion de fait” d’une filiale par la mère).

La société prestataire pouvait alors se voir condamnée à rembourser les montants versés au contrat. La société bénéficiaire, quant à elle, pouvait ne pas bénéficier de la déductibilité de ces charges par l’administration fiscale. (réintégration des honoraires, en les assimilant à des revenus distribués (et donc fiscalisés). Ce qui entraînait naturellement des redressements de TVA et d’Urssaf.

—Un souci de rédaction

Une partie de la solution réside toujours cependant dans la manière dont on rédige la (les) conventions. Les arrêts évoqués ci-dessus visent la situation d’un dirigeant commun à deux sociétés, directeur général de société anonyme, forme de société particulièrement réglementée, qui laisse peu de place à la liberté contractuelle.

—La notion de “double emploi”

Un autre point de vigilance réside dans la notion de “double emploi”. Dans les affaires litigieuses ci dessus, le directeur général occupait en effet un « double emploi » :

du fait de ses fonctions sociales d’une part,
et du fait que la société prestataire recevait une compensation financière pour les prestations qui étaient accomplies par ce même directeur au titre de la convention d’autre part.

Enfin, en percevant une rémunération directe de la société en raison de son mandat social, l’adjonction d’une facturation de management fees par la mère pourrait se qualifier d’abus de biens sociaux sur la fille.

—Quelles pistes et solutions ?

Le revirement de jurisprudence amorcé par le Conseil d’État augure cependant d’une plus grande souplesse de l’Administration fiscale. Il n’en demeure pas moins que les conventions doivent s’utiliser à bon escient, et il est toujours bon de rester prudent.

On peut imaginer nommer la société holding en qualité de dirigeante de sa/ses société(s) filiale(s) et la rémunérer à ce titre. Cela évite de désigner un dirigeant personne physique de la filiale investi des mêmes fonctions du fait de son mandat social.

Ainsi de l’utilisation de la SAS comme société d’exploitation, avec une SARL à gérant majoritaire comme holding. En effet, à l’inverse des SA, les dirigeants opérationnels d’une SAS peuvent être une personne morale. L’intérêt d’une telle convention réside dans l’optimisation de la rémunération. Ainsi, pourquoi ne pas nommer président de la SAS, la holding SARL dont vous êtes gérant majoritaire ?

distinction

Il faut aussi faire attention, dans la convention, à bien distinguer les prestations du mandat social. Tant les conditions de rémunération que celles de résiliation doivent être distinctes. Et cela vaut pour les fonctions de pure gestion comme pour les fonctions de direction.

Le mandataire social d’une société a en effet l’obligation d’agir dans le seul et unique intérêt de cette société. Il doit donc être attentif à ne pas “avantager” l’autre ou les autres société(s) dont il serait aussi mandataire social.

Toutes les conventions de prestation de services conclues entre une société et son dirigeant font l’objet d’attentions particulières. De la part du Commissaire aux Comptes, de l’Urssaf, etc. Elle doivent se conformer à la procédure des conventions règlementées, et l’Assemblée Générale doit les approuver.

Enfin, chaque opération de réorganisation (restructuration, sortie du groupe de la filiale, etc.) doit amener un réexamen des conventions de management fees, qu’il s’agisse de leur résiliation ou de leur renégociation.

— Les attentions à porter

Il vaut mieux ne pas indiquer dans l’objet de la convention « prestation de direction » ou un terme se référant à la fonction de “direction générale”.
Veiller à définir les prestations de la manière la plus précise. (mission de gestion délimitée, technique).
Attention à la « cohérence » du montant de la rémunération. Préférer une rétribution adaptée à une prestation technique, distincte du mandat social.
Il est néanmoins préférable de garder une rémunération du dirigeant personne physique dans la filiale.
S’assurer que la/les société(s) filiale(s) admette(nt) une direction exercée par une personne morale. Ce qui n’est pas le cas de la SARL par exemple.

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