En matière de cession d’entreprise, notamment en cas de cession des titres d’une entreprise, il n’est pas rare de trouver dans le contrat de cession une clause dite de « garantie de passif ».
En effet, le cédant est dans l’obligation de garantir l’existence des titres et leur jouissance paisible. Mais ces seules garanties légales sont largement insuffisantes, notamment en cas de passif révélé suite à la vente.
Une clause a donc été créée par la pratique en vue de garantir le cessionnaire contre le risque d’occurence d’un passif après la vente. La mise en œuvre d’une telle garantie a des conséquences juridiques mais aussi fiscales.
Valoxy, cabinet d’expertise comptable dans les Hauts de France, vous éclaire dans cet article sur le régime de ces clauses particulières mais cependant très répandues.
I. Régime juridique de la clause de garantie de passif
A. C’est quoi une clause de garantie de passif ?
C’est une garantie conventionnelle par laquelle le vendeur s’engage à reverser à l’acheteur tout ou partie du prix de cession dans le cas précis où apparaîtrait, dans les comptes sociaux, une dette antérieure à la cession ou une surestimation de la valeur des actifs.
D’une manière générale, on distingue trois types de clauses :
- La garantie de passif stricto sensu : non limitée au prix de cession
- La garantie de valeur : limitée au prix de cession
- La clause de rentabilité : qui prend en compte le résultat probable de la société cédée et impose une diminution de prix en cas de mauvais résultats futurs.
B. A qui profite cette clause ?
La clause de garantie de passif contient notamment le bénéficiaire de la clause :
- La société peut être bénéficiaire de la garantie de passif : dans ce cas le cédant va verser les fonds dans les comptes de la société ou directement entre les mains des créanciers sociaux.
- Le cessionnaire peut être le bénéficiaire de la clause : dans ce cas, les fonds seront directement versés au cessionnaire. A noter que si la garantie est une garantie de valeur ou une clause de révision de prix, alors elle peut être invoquée même après cession des titres par le cessionnaire initial.
C. Sur quoi porte la garantie ?
Le cœur de la garantie est bien entendu de couvrir les dettes sociales, plus particulièrement les dettes occultes.
Sauf s’il y a un plafond stipulé dans le corps de la garantie, celle-ci est illimitée même au-delà du prix. On parle alors de garantie de passif au sens strict du terme. S’il existe un plafond, alors la clause s’apparente plus à une réduction de prix.
La clause doit mentionner l’état financier de référence : ce peut être le dernier bilan ou une situation intermédiaire.
La clause peut aussi contenir d’autres dispositions :
- Obliger le cessionnaire à informer le cédant en cas de survenance d’événements mettant en œuvre la garantie. A peine de quoi la garantie ne pourrait pas être invoquée.
- Couvrir plus que le simple passif : garantie de constitution régulière de la société, respect des règles de droit et de la réglementation applicable, réalité de la propriété des actions,….
II. Conséquences fiscales de la mise en œuvre de la clause de garantie de passif
Lorsque la clause est mise en œuvre, le cédant va reverser tout ou partie du prix de cession en exécution de la clause de garantie de passif. Il faut, pour que cela soit applicable, que le passif en question soit définitif et irréversible.
A. Le cédant
Il faut distinguer plusieurs cas de figures : 
- Le plus rare : la clause est mise en œuvre l’année de la cession. Dans ce cas, au moment de la déclaration de plus-value, le prix de cession est diminué du versement de la clause. Ce versement est toutefois fiscalement plafonné au prix de cession.
- Le plus fréquent : la clause est mise en œuvre et exécutée au cours d’années postérieures à la cession. Le cédant doit alors adresser au service des impôts une réclamation demandant une réduction de son imposition. Il faut faire cette demande au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de l’événement mettant en œuvre la clause.
- Copie du contrat mentionnant la clause de garantie de passif
- Copie de tout document justifiant du paiement de la clause
- Tout document prouvant, le cas échéant, que la somme a été versée à la société et encaissée et indiquant également le traitement fiscal de la somme.
B. Le cessionnaire
S’il y a eu mise en œuvre de la clause de garantie de passif, le cessionnaire qui cède ses titres devra prendre en compte les sommes perçues comme diminuant le prix d’acquisition.
Cela aura pour effet de faire potentiellement augmenter la plus-value de revente.
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