Les sociétés fictives et frauduleuses ont pour but de tromper leurs interlocuteurs (entreprises, administrations, Urssaf, fisc, banques, clients, etc.). Selon l’article 1832 du Code civil, « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Et aussi « la société doit avoir un objet licite » (art. 1833).
Si toutes ces conditions ne sont pas remplies, une société pourra être qualifiée de fictive. Une société peut aussi avoir été créée pour des raisons illégales. Dans les deux cas, il y aura des sanctions contre cette société.
Valoxy, cabinet d’expertise comptable dans les Hauts de France, fait le point sur les sociétés fictives et frauduleuses.
La société fictive
La société fictive se caractérise, le plus souvent, par l’absence d’affectio societatis, lorsque rien ne semble unir les associés. Le caractère fictif peut aussi prendre la forme d’une confusion des patrimoines : les éléments des différents patrimoines sont tellement imbriqués les uns avec les autres, qu’il est impossible de savoir à qui appartient quoi que ce soit.
La fictivité d’une société peut enfin être le signe d’une simulation. La société fictive masque en réalité l’absence de contrat, ou l’existence d’un autre contrat, par exemple un acte secret ou « contre-lettre » d’une vente, d’un prêt, d’une donation, etc.
La société frauduleuse
Le société frauduleuse suppose que la raison déterminante du recours au contrat de société soit répréhensible. La société peut ainsi être utilisée en fraude aux droits des tiers ou en fraude à la loi.
La fraude au droit des tiers concerne les créanciers. Elle se manifeste en principe par une atteinte au droit de gage général de ces derniers. Une société est alors constituée afin de mettre hors d’atteinte des créanciers certains biens de l’associé.
La fraude à la loi, quant à elle, consiste à contourner une législation d’ordre public par le biais d’une société. Ce type de fraude se constate essentiellement en matière d’incapacité à exercer le commerce. Une personne privée de la capacité commerciale va demander à une autre personne, un prête-nom, de devenir associé pour son compte.
La fraude à la loi se rencontre aussi dans les sociétés de façade, qui auront l’apparence et tout l’arsenal juridique légal, mais ne serviront en réalité qu’à » couvrir » le commerce d’activités illégales.
Sanctions de la fictivité et de la fraude
Si le contrat de société a été simulé, les tiers peuvent se prévaloir de l’acte ostensible ou de l’acte secret.
SNC et SCS
Lorsque la fictivité d’une SNC ou d’une SCS est établie, cette société est nulle (Cass. com. 16-6-1992 n° 1144 : RJDA 1/93 n° 27 ; Cass. com. 22-6-1999 n° 1285 : RJDA 10/99 n° 1077). Si la SNC ou la SCS est fictive, en ce qu’elle est totalement dépourvue de réalité (absence d’affectio societatis, absence d’apports, voire de contrat de société), elle est alors qualifiée par la jurisprudence de société nulle et non inexistante.
SARL et sociétés par actions
Mais s’il s’agit d’une SARL ou d’une société par actions, la nullité n’est pas applicable. Attention en effet au droit européen !
La nullité d’une SARL ou d’une société par actions ne peut résulter (art. L 235-1, al. 1) :
- ni d’un vice du consentement ;
- ni d’une incapacité, à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs. (ce qui est une hypothèse théorique !)
Il a été jugé qu’une société ne devait pas être annulée pour défaut de consentement dès lors que celui-ci ne pouvait pas être invoqué par tous les associés (Cass. com. 20-6-1989 : Bull. civ. IV n° 199). Cette lecture est d’ailleurs conforme à l’article 11, 2 de la directive européenne du 9 mars 1968 (désormais codifié sous l’article 11 de la directive 2017/1132 du 14-6-2017) qui est à l’origine de la rédaction actuelle de l’article L 235-1.
Les seuls cas dans lesquels la législation d’un État membre de l’Union européenne peut prévoir la nullité d’une SARL ou d’une société par actions sont :
- le défaut d’acte constitutif ou l’inobservation,
- soit des formalités de contrôle préventif,
- soit de la forme authentique ;
- le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société ;
- l’absence, dans l’acte constitutif ou dans les statuts, de toute indication au sujet
- de la dénomination de la société,
- des apports, soit du montant du capital souscrit,
- ou de l’objet social
- l’inobservation des dispositions de la législation nationale relatives à la libération minimale du capital social ;
- l’incapacité de tous les associés fondateurs ;
- le fait que, contrairement à la législation nationale régissant la société, le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux.
En dehors de ces cas, précise la directive, « les sociétés ne sont soumises à aucune cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité ».
Sanctions
Le recours à des sociétés fictives et frauduleuses peut être sanctionné sur le fondement de l’escroquerie. L’entrepreneur risquera cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.
Une autre sanction est possible : l’extension de procédure. Une procédure collective peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.
Lors de la création de votre société, n’oubliez pas de consulter notre service juridique. Pour plus d’informations, retrouvez nos articles sur le blog de Valoxy :
